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股权代持的法律风险怎么防范？

股权代持的法律风险怎么防范？

 
何为股权代持

 

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处理方式。

在实务中，挂名的股东被称为“显名股东”，实际出资人被称为“隐名股东”。许多实际出资人（隐名股东）与名义出资人（显名股东）之间往往仅通过一纸的股权代持协议确定存在代为持有股权或股份的事实，但因为缺乏约束机制或协议本身不完善导致产生争议。 

 

为什么会有股权代持

 

股权代持是公司运营实践中的一种常见现象，有的是为了规避法律、法规或公司章程的相关规定，有的是因某些原因不便显名。 

1、保护实际出资人的隐秘性

在中国的真实社会经济运行中，产生代持股份的原因更多的是灰色的，甚至黑色的。代持的原因有可能是真实的出资人不愿意公开自己的身份，比如有的真实出资人是国家工作人员不能够开展公司经营。 

2、股权转让更加灵活

股权代持已越来越多的被运用到投融资市场，很多创业公司实际投资人为了规避法律或政策的限制，选择采用股权代持这种变通的方式进行投资，使投资过程变得更加便捷顺利。同时对于搭建了VIE架构的公司，在进行股权激励时，采用代持模式还能避免员工境外持股的麻烦。 

3、为了相互担保银行融资，通过代持的方式设立多家非关联企业。 

4、规避法律法规的强制性规

目前如火如荼的股权众筹投资，为了有效避免投资人数超过有限公司50人、股份有限公司200人的上限规定，投资者可委托众筹平台或其他股东代持；其次，很多创业公司正在实施股权期权激励方案，其中一种激励方式就是由某位公司股东代持期权，如果在行权后被激励对象不做工商变更登记，那么已行权部分的股权依然由原股东代持；还有办理一些工信部、文化部、等审批的时候，公司股东一旦有了外资，办理就会超级麻烦，这个时候由中方人员代持相应股权，就会方便很多，规避了与相关法律法规的冲突；此外，还有些代持是为了公司业务发展需要、避免关联交易、禁业竞止等。 

 

“简陋”的股权代持协议无法保障隐名股东权益

 

根据我国的法律规定，实际上代持是合法的，只要代持协议不违反《合同法》第五十二条的强制性规定，都是有效的，故需要提醒的是并不是所有的代持协议均是合法的，如代持拟上市公司股权，损害社会公共利益，代持协议无效。 
绝大多数实际出资人（隐名股东）以为只要签订了书面的股权代持协议就不存在后患之忧，但当他们真正面临名义股东侵害时却往往感到维权艰难，其原因在于隐名股东与名义股东的股权代持协议过于“简陋”。一些隐名股东签订协议前没有结合自身及公司情况，对股权代持风险进行评估，只是简单地直接照搬网络模版，从而出现了许多形式大于内容的股权代持协议，让隐名股东“窝囊”地屈居幕后，更无法保障有本应享有的股权投资收益。 

 

股权代持协议的性质与风险紧密相连

1、存在股东身份不被认可的风险

由于实际出资人的姓名并不记载于工商登记资料上，那么在法律上实际出资人的股东地位是不被认可的，股东的表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等一系列的权利都需要由代持股人行使，必然导致风险的存在。代持股人转让股份、质押股份的行为，实际出资人都很难控制。 
签署股权代持协议，隐名股东与显名股东双方构成委托投资合同关系，协议本身是不能对抗善意第三人，也就是说：如果显名股东将名下股权转让、质押给善意第三人，是有效的，即隐名股东可以因利益受损向显名股东追偿，但无权申请法院判定转让和质押行为无效。同时，在股权被法院查封的情况下，客观上会存在无法办理股权变更登记手续的后果。 
简单的说，当第三方不知情的时候，接受了名义股东转让的股份，这种行为是有效的，实际出资人只能找名义股东追索，第三方不承担责任。 

2、在经营中，代持股人可能会恶意损害实际股东的利益

比如，滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，给实际出资人造成的财产损失。 

3、代持股人可能由于自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股权

当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关也可以依法查封上述股权，并将代持股权用于偿还代持股人的债务。实际出资人如果未能及时阻止，只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。 

4、代持股人意外死亡引发继承或离婚纠纷时

其名下的股权作为财产将有可能涉及继承或离婚分割的法律纠纷。实际出资人不得不卷入相关纠纷案件中，才能维护自己的财产权。
代持的这些风险与代持的性质是紧密相连的，不可能单独割裂开，对于那些私底下的灰色的代持协议更是如此。人的任何行为都是遵循成本和收益原则的，代持有风险，仍然选择代持，其原因自然也可从收益成本两方面去考量。 

5、未来股权转让的税务风险

当然，如果实际出资人和名义股东各司其职良好合作，以上风险也许都能避免。但是代持协议还有一个绕不开的问题——即未来股权转让的税务风险。当条件成熟、实际出资人准备解除代持协议时，税务问题就随之而来——从外观上看，实际出资人是从名义股东那里受让了股权，当然需要缴税！通常，税务机关对于当事人辩称因为股权代持关系，并未发生股权转让的说法并不认可，要求按照公允价值计算缴税。 

如何签订一份合格的股权代持协议

 

股权代持协议对合同双方有约束力，法律并不禁止此种行为，此种协议是有效合同。股权代持的双方发生权属纠纷，以合同约定为准，所以一份合格的股权代持协议显得十分重要。 隐名股东与名义股东签订股权代持协议要注意哪些问题？

作为隐名股东，如何签订一份合格的股权代持协议，以最大限度保障自身权益。在此分享几个要点，供各位参考。 

 

1、股权代持协议中明确出资款的性质及支付方式（确保一致性），以证明隐名股东已实际出资。

 

2、股权代持协议中明确隐名股东与显名股东各自的权利义务关系，如确认隐名股东作为实际出资人，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；名义股东不享有任何收益权或处置权，以证明隐名股东成为股东的真实意思表示、避免名义股东无权处分。

 

3、如隐名股东拟实际参与公司决策管理，需提前在股权代持协议中约定名义股东在行使股东表决权时应提前取得隐名股东书面授权，未经授权不得行使表决权，隐名股东应注意保留参与公司决策管理的书面文件（章程、议案、通知、决议、委托书等）。

 

4、可以要求代持人的配偶等近亲属确认对代持协议已经知悉。

 

5、明确约定是否有代持报酬，分红的领取方式及代持协议的解除条件、违反代持协议的违约责任等。

 

从“幕后”走到“台前”，隐名股东显名化

 

隐名股东显名化， 即实际出资人取代名义出资人而成为显名股东。尽管隐名股东与显名股东约定由其作为股东是隐名股东取代显名股东的必要条件，但是仅仅双方当事人间的约定无法对抗公司内部公示制度对显名股东股东资格之确认。隐名股东的显名化需要得到公司及其他过半数股东（若为有限责任公司）对其股东资格的确认。 

在签订股权代持协议时，若隐名股东能争取做到以下三点，则有助于确保后续顺利显名化： 
（1）争取提前与名义股东签署股权转让协议，避免日后名义股东不配合。
（2）争取与显名股东及公司三方签订股权代持协议，约定公司直接向隐名股东支付红利以及在条件成就时，配合名义股东积极完成隐名股东显名化的工作。 
（3）争取让公司其他过半数股东在股权代持协议上签字确认（若代持有限责任公司股权），避免日后其他股东以行使优先购买权为由，阻碍隐名股东显名化。 
强制执行措施

 

根据《民事诉讼法》及相关规定限制老赖的措施，总结如下：
1、强制执行被申请执行人的存款；
2、强制执行被申请执行人的收入；
3、强制执行被申请执行人的股票等财产；
4、强制执行被执行人的车辆等动产；
5、强制执行被执行人的应收账款等财产；
6、强制执行被申请执行人的土地、房产等不动产；
7、强制被申请执行人返还特定的财物；
8、加倍支付退延履行期间的债务利息和支付退延履行金；
9、罚款、拘留等强制措施；
10、限制出入境等；
11、执行被执行人养老金；
12、任职资格限制；
13、限制如下高消费：
（1）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；
（2）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；
（3）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为；
14、限制支付宝，芝麻信用等网络支付工具和授信。

 

何为股权代持

 

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处理方式。

 

在实务中，挂名的股东被称为“显名股东”，实际出资人被称为“隐名股东”。许多实际出资人（隐名股东）与名义出资人（显名股东）之间往往仅通过一纸的股权代持协议确定存在代为持有股权或股份的事实，但因为缺乏约束机制或协议本身不完善导致产生争议。 

 

为什么会有股权代持

 

股权代持是公司运营实践中的一种常见现象，有的是为了规避法律、法规或公司章程的相关规定，有的是因某些原因不便显名。 

1、保护实际出资人的隐秘性

在中国的真实社会经济运行中，产生代持股份的原因更多的是灰色的，甚至黑色的。代持的原因有可能是真实的出资人不愿意公开自己的身份，比如有的真实出资人是国家工作人员不能够开展公司经营。 

2、股权转让更加灵活

股权代持已越来越多的被运用到投融资市场，很多创业公司实际投资人为了规避法律或政策的限制，选择采用股权代持这种变通的方式进行投资，使投资过程变得更加便捷顺利。同时对于搭建了VIE架构的公司，在进行股权激励时，采用代持模式还能避免员工境外持股的麻烦。 

3、为了相互担保银行融资，通过代持的方式设立多家非关联企业。 

4、规避法律法规的强制性规

目前如火如荼的股权众筹投资，为了有效避免投资人数超过有限公司50人、股份有限公司200人的上限规定，投资者可委托众筹平台或其他股东代持；其次，很多创业公司正在实施股权期权激励方案，其中一种激励方式就是由某位公司股东代持期权，如果在行权后被激励对象不做工商变更登记，那么已行权部分的股权依然由原股东代持；还有办理一些工信部、文化部、等审批的时候，公司股东一旦有了外资，办理就会超级麻烦，这个时候由中方人员代持相应股权，就会方便很多，规避了与相关法律法规的冲突；此外，还有些代持是为了公司业务发展需要、避免关联交易、禁业竞止等。 

 

“简陋”的股权代持协议无法保障隐名股东权益

 

根据我国的法律规定，实际上代持是合法的，只要代持协议不违反《合同法》第五十二条的强制性规定，都是有效的，故需要提醒的是并不是所有的代持协议均是合法的，如代持拟上市公司股权，损害社会公共利益，代持协议无效。 
绝大多数实际出资人（隐名股东）以为只要签订了书面的股权代持协议就不存在后患之忧，但当他们真正面临名义股东侵害时却往往感到维权艰难，其原因在于隐名股东与名义股东的股权代持协议过于“简陋”。一些隐名股东签订协议前没有结合自身及公司情况，对股权代持风险进行评估，只是简单地直接照搬网络模版，从而出现了许多形式大于内容的股权代持协议，让隐名股东“窝囊”地屈居幕后，更无法保障有本应享有的股权投资收益。 

 

股权代持协议的性质与风险紧密相连

1、存在股东身份不被认可的风险

由于实际出资人的姓名并不记载于工商登记资料上，那么在法律上实际出资人的股东地位是不被认可的，股东的表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等一系列的权利都需要由代持股人行使，必然导致风险的存在。代持股人转让股份、质押股份的行为，实际出资人都很难控制。 
签署股权代持协议，隐名股东与显名股东双方构成委托投资合同关系，协议本身是不能对抗善意第三人，也就是说：如果显名股东将名下股权转让、质押给善意第三人，是有效的，即隐名股东可以因利益受损向显名股东追偿，但无权申请法院判定转让和质押行为无效。同时，在股权被法院查封的情况下，客观上会存在无法办理股权变更登记手续的后果。 
简单的说，当第三方不知情的时候，接受了名义股东转让的股份，这种行为是有效的，实际出资人只能找名义股东追索，第三方不承担责任。 

2、在经营中，代持股人可能会恶意损害实际股东的利益

比如，滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，给实际出资人造成的财产损失。 

3、代持股人可能由于自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股权

当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关也可以依法查封上述股权，并将代持股权用于偿还代持股人的债务。实际出资人如果未能及时阻止，只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。 

4、代持股人意外死亡引发继承或离婚纠纷时

其名下的股权作为财产将有可能涉及继承或离婚分割的法律纠纷。实际出资人不得不卷入相关纠纷案件中，才能维护自己的财产权。
代持的这些风险与代持的性质是紧密相连的，不可能单独割裂开，对于那些私底下的灰色的代持协议更是如此。人的任何行为都是遵循成本和收益原则的，代持有风险，仍然选择代持，其原因自然也可从收益成本两方面去考量。 

5、未来股权转让的税务风险

当然，如果实际出资人和名义股东各司其职良好合作，以上风险也许都能避免。但是代持协议还有一个绕不开的问题——即未来股权转让的税务风险。当条件成熟、实际出资人准备解除代持协议时，税务问题就随之而来——从外观上看，实际出资人是从名义股东那里受让了股权，当然需要缴税！通常，税务机关对于当事人辩称因为股权代持关系，并未发生股权转让的说法并不认可，要求按照公允价值计算缴税。 

如何签订一份合格的股权代持协议

 

股权代持协议对合同双方有约束力，法律并不禁止此种行为，此种协议是有效合同。股权代持的双方发生权属纠纷，以合同约定为准，所以一份合格的股权代持协议显得十分重要。 隐名股东与名义股东签订股权代持协议要注意哪些问题？

作为隐名股东，如何签订一份合格的股权代持协议，以最大限度保障自身权益。在此分享几个要点，供各位参考。 

 

1、股权代持协议中明确出资款的性质及支付方式（确保一致性），以证明隐名股东已实际出资。

 

2、股权代持协议中明确隐名股东与显名股东各自的权利义务关系，如确认隐名股东作为实际出资人，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；名义股东不享有任何收益权或处置权，以证明隐名股东成为股东的真实意思表示、避免名义股东无权处分。

 

3、如隐名股东拟实际参与公司决策管理，需提前在股权代持协议中约定名义股东在行使股东表决权时应提前取得隐名股东书面授权，未经授权不得行使表决权，隐名股东应注意保留参与公司决策管理的书面文件（章程、议案、通知、决议、委托书等）。

 

4、可以要求代持人的配偶等近亲属确认对代持协议已经知悉。

 

5、明确约定是否有代持报酬，分红的领取方式及代持协议的解除条件、违反代持协议的违约责任等。

 

从“幕后”走到“台前”，隐名股东显名化

 

隐名股东显名化， 即实际出资人取代名义出资人而成为显名股东。尽管隐名股东与显名股东约定由其作为股东是隐名股东取代显名股东的必要条件，但是仅仅双方当事人间的约定无法对抗公司内部公示制度对显名股东股东资格之确认。隐名股东的显名化需要得到公司及其他过半数股东（若为有限责任公司）对其股东资格的确认。 

在签订股权代持协议时，若隐名股东能争取做到以下三点，则有助于确保后续顺利显名化： 
（1）争取提前与名义股东签署股权转让协议，避免日后名义股东不配合。
（2）争取与显名股东及公司三方签订股权代持协议，约定公司直接向隐名股东支付红利以及在条件成就时，配合名义股东积极完成隐名股东显名化的工作。 
（3）争取让公司其他过半数股东在股权代持协议上签字确认（若代持有限责任公司股权），避免日后其他股东以行使优先购买权为由，阻碍隐名股东显名化。 
强制执行措施

 

根据《民事诉讼法》及相关规定限制老赖的措施，总结如下：
1、强制执行被申请执行人的存款；
2、强制执行被申请执行人的收入；
3、强制执行被申请执行人的股票等财产；
4、强制执行被执行人的车辆等动产；
5、强制执行被执行人的应收账款等财产；
6、强制执行被申请执行人的土地、房产等不动产；
7、强制被申请执行人返还特定的财物；
8、加倍支付退延履行期间的债务利息和支付退延履行金；
9、罚款、拘留等强制措施；
10、限制出入境等；
11、执行被执行人养老金；
12、任职资格限制；
13、限制如下高消费：
（1）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；
（2）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；
（3）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为；
14、限制支付宝，芝麻信用等网络支付工具和授信。

 


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